「學習宣傳民法典」鄒海林:我國《民法典》上的「混合擔保規則…


「學習宣傳民法典」鄒海林:我國《民法典》上的「混合擔保規則…

2021-01-13 法治中原

作者 | 鄒海林,中國法學會保險法學研究會副會長、中國社會科學院法學研究所研究員。

來源 | 《比較法研究》2020年第4期。

內容提要:《民法典》第392條是有關混合擔保規則的體系化規定。在理論和制度邏輯上,混合擔保情形下的債權人如何行使其擔保權益,除非當事人之間另有約定,法律沒有理由干預債權人應當先行使哪個擔保權益。對混合擔保規則的解釋在我國的理論和實務上一直存在爭議。解釋混合擔保規則的基礎是要構造混合擔保規則的解釋平台,以統一對混合擔保的認識和制度要素。混合擔保規則的核心問題爲債權人如何實現債權的問題。以如何實現債權爲中心,混合擔保規則構造了債權人按照約定實現債權、自物擔保物權實現在先和債權人自主決定實現債權的規則,此爲具有中國特色的制度創新。以此爲基礎,混合擔保規則區分債務人自己提供物的擔保和第三人提供擔保的情形,相應構造擔保人承擔補充責任和向債務人求償的制度,或者以各擔保人分別承擔責任、向債務人求償及擔保人相互間的求償的制度,以爲緩和各擔保人之間存在的事實上的利益衝突的重要工具。

問題的提出

《民法典》第392條規定:「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償。」物的擔保和人的擔保、甚至二個以上物的擔保相互間原本不存在聯繫,至少沒有當事人的意思聯絡,即各擔保人與債權人設立擔保物權或約定保證擔保的合同彼此獨立、互不相關,則基於物的擔保和人的擔保而產生的各種擔保利益,亦彼此獨立。但是,因爲混合擔保所擔保的債權是同一個債權,而該債權屆清償期未受清償,債權人則有權基於物的擔保或者人的擔保所產生的擔保利益實現債權。債權人實現債權時,各擔保人爲債務人不履行到期債務的替代責任之履行範圍、程度以及先後,在時間風險和債務回收風險上會即時凸顯彼此的利益衝突。由此,債權人如何實現權利,併合理配置各擔保人之間的權利義務關係,成爲混合擔保規則必須面對的一個問題。

《民法典》第392條(混合擔保規則)的核心問題爲債權人如何實現債權。混合擔保規則構造了債權人實現債權的界限分明的三個規則:(1)債權人按照約定實現債權的規則。不論混合擔保的具體情形,只要債權人和擔保人有實現債權的順序之約定,被擔保債權屆清償期未受清償的,債權人應當按照約定實現債權。(2)自物擔保物權實現在先的規則。不論混合擔保的具體情形,只要債權人和擔保人沒有實現債權的順序之約定,被擔保債權屆清償期未受清償的,對該債權有債務人自己提供物的擔保,債權人應當先實現自物擔保物權。(3)債權人自主決定實現債權的規則。不論混合擔保的具體情形,只要債權人和擔保人沒有實現債權的順序之約定,被擔保債權屆清償期未受清償,債權人自主決定對物上擔保人或者保證人實現債權,即可以物上擔保人提供的物的擔保實現債權,也可以請求保證人承擔保證責任。不論債權人如何實現債權,混合擔保項下的各擔保人之間的利益衝突都是顯而易見的,以物上擔保人或者保證人的求償權作爲緩和各擔保人之間事實上的利益衝突的工具。

自《物權法》第176條以來,對以上混合擔保規則的解釋都不如人願,爭議始終存在。例如,如何理解債權人按照約定實現債權?在當事人沒有約定的情形下,債權人可以選擇物的擔保或人的擔保實現債權的制度邏輯爲何?混合擔保的各擔保人承擔擔保責任後的求償權的制度基礎是什麼?混合擔保的物上擔保人和保證人相互間是否有求償權以及如何求償?等等。《民法典》第392條(混合擔保規則)系繼承《物權法》第176條的產物,以上疑問因爲爭議而在解釋論上尚未形成共識。圍繞混合擔保規則而引發的爭議,不僅存在於理論上,而且存在於司法實務上。雖然已有不少解釋《物權法》第176條的意見發表,但多從立法論的角度詮釋混合擔保規則,以圖完善我國的混合擔保規則。司法實務的立場也處於一個漸進提高認識的過程中,至2019年7月,最高人民法院召開了全國法院民商事審判工作會議,仍在嘗試混合擔保規則裁判立場的相對統一解釋。《民法典》已經頒布了,混合擔保規則立法論上的討論空間已經暫時處於封閉狀態,在法典化的制度結構下,如何解釋和適用混合擔保規則,將成爲《民法典》後的理論和司法實務的重要議題。

混合擔保規則解釋論的基礎要素

討論混合擔保,解釋論是否有效發揮作用,應當有一個輪廓比較清晰的平台。這個平台至少應當包括以下要素:混合擔保的概念、混合擔保規則的本土經驗以及混合擔保規則解釋的條件。事實上,這個平台自《物權法》頒布後已經存在十餘年了,但還沒有真正發揮出解釋論的應有效用,因爲在這個平台上還有許多需要補填的空隙。混合擔保規則解釋論的「基礎要素」,就是爲了完成對這個平台的「填空」;否則,混合擔保規則的解釋論仍舊會是衆說紛紜。爲尋求混合擔保規則的基本共識之達成,本部分將討論如下三個方面的基礎性問題:其一,如何認識混合擔保?其二,如何總結和評價我國民法關於混合擔保規則的本土經驗?其三,如何認識混合擔保規則的解釋條件的變化?

(一)關於混合擔保的認識

混合擔保,是指債權人以其同一債權作爲被擔保債權,與二個以上的擔保人(債務人、物上擔保人或保證人)分別訂立擔保合同而形成的擔保關係。在這裡,混合擔保是由多個獨立的、擔保人相互間沒有意思聯絡的擔保關係構成的。《民法典》以「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保」來表述混合擔保。理論上,學者對混合擔保的稱謂有多種,如「混合共同擔保」、「物的擔保與保證並存」、「擔保物權與人的擔保的並存」,也有學者使用「混合擔保」這個稱謂。

一般而言,同一債權由數個擔保人擔保的,具體情形可以區分爲以下五種:(1)同一債權有數個性質相同的獨立擔保。如有二個以上的物的擔保(擔保物權),或者有二個以上的人的擔保(保證)。(2)同一債權有數個性質不完全相同的獨立擔保。如部分擔保爲物的擔保,另一部分擔保爲人的擔保。(3)同一債權有數個性質不相同的獨立擔保,但擔保人均爲同一個人。如物上擔保人對同一債權提供保證擔保,同時又提供物的擔保。(4)同一債權有數個擔保人提供擔保,但債權人與各擔保人經共同意思表示而只成立一個「擔保人爲多數」的擔保。如兩個以上的擔保人與債權人訂立一個保證合同。(5)同一債權有數個獨立的擔保,且同時存在以上全部或者部分情形的。如同一債權有數個擔保,其情形包括以上(2)、(3)和(4)。同一債權由數個擔保人提供擔保,並不都是混合擔保,如上述情形(4),這種情形下的擔保,擔保人雖爲多數人,但只有一個擔保關係,各擔保人依照其擔保關係,對債權人或者承擔連帶責任,或者承擔按份責任,是一種典型的共同擔保,不屬於混合擔保。再者,《民法典》第392條(混合擔保規則)以「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保」來表述混合擔保,凸顯同一債權的數個擔保之性質的差異,那麼上述具體情形(1)所稱同一債權的數個性質相同的擔保,就被排除在外;而上述情形(1)項下的數個擔保,債權人如何實現債權以及擔保人之間的利益平衡,均有適用《民法典》第392條(混合擔保規則)的條件和必要。應當注意到,《民法典》第392條(混合擔保規則)不僅僅涉及擔保物權和保證之間的關係之處理,而且涉及爲同一債權設立的二個以上擔保物權相互間的關係的處理,尤其是自物擔保物權和他物擔保物權之間的關係。在討論混合擔保問題時,即使不存在人的擔保,也會發生同一債權有二個以上的擔保物權時債權人如何行使權利以及物上擔保人的利益如何平衡的問題。這必然會涉及《民法典》第409條(抵押權及其順位的放棄)和第435條(質權的放棄)的解釋及其適用。若將混合擔保僅限定於「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保」而不包括上述具體情形(1),混合擔保規則的解釋和適用將有相當的局限性。由此,《民法典》第392條(混合擔保規則)所稱「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保」,應當包括上述具體情形(1)、(2)、(3)和(5)。不論混合擔保的具體情形有何不同,其背後的理論基礎或者制度邏輯沒有實質性的差別。

同一債權「既有物的擔保又有人的擔保」時,我國學者偏好將其表述爲「混合共同擔保」。本文不使用「混合共同擔保」來表述同一債權「既有物的擔保又有人的擔保」的情形,著實擔心「共同」二字可能會給混合擔保規則的解釋帶來麻煩。已如上述(1)、(2)、(3)和(5)情形下的混合擔保,各個擔保關係均擔保同一債權,但其事實上彼此獨立而互不相干;各擔保人所提供的擔保,不論性質是否相同,均與債權人分別訂立不同的擔保合同而形成相對獨立的擔保關係,與前述情形(4)所稱「共同擔保」有實質上的重大區別。爲避免混淆,本文僅以混合擔保來指向同一債權「既有物的擔保又有人的擔保」的情形。再者,或許因爲「混合共同擔保」之「共同」二字作祟,有學者將各擔保人之間的關係「人爲地」表述爲「內部關係」,而從所謂的「內部關係」入手來討論混合擔保的各擔保人的求償權問題,將原本就沒有什麼「共同」或「連帶」關係的各擔保人「擬制」(實爲強行扭在一起而形成)所謂的「內部關係」。例如,有觀點認爲,數個抵押權或數個保證無論先後設立還是同時設立,在當事人之間有共同擔保的約定時,各擔保人之間構成共同抵押或共同保證,固無疑問;當沒有共同擔保的合意時,仍可成立共同抵押或共同保證,這是因爲法律基於擔保方式的同質性和擔保目的的同一性推定各抵押人之間承擔物之連帶責任、各保證人之間承擔人之連帶責任。這樣做既沒有《民法典》上的文本依據,也不具有揭示混合擔保的各擔保人之間的真實法律關係的任何法律工具價值,並容易導致混合擔保規則的解釋紛爭。

因有以上考慮,本文所稱混合擔保是一個比較寬泛的概念,具體包括上述(1)、(2)、(3)和(5)所述同一債權有數個擔保的情形。數個擔保以其種類或者性質,可以區分爲兩類:物的擔保和人的擔保。物的擔保,是指擔保物權,即抵押權、質權和留置權。人的擔保,不限於保證,是指將其他有關人的一般財產作爲債權實現的總擔保,主要形式有保證、連帶債務、並存的債務承擔以及抵銷。另外,同一債權有數個擔保的,構成混合擔保是否以各擔保人所承擔的擔保責任總和超過被擔保債權金額爲必要?有學者提出,若擔保人(全部或者部分擔保人)約定有擔保限額,各擔保人對外按照擔保份額承擔責任,擔保人相互間亦不存在求償權,不能構成共同擔保(混合擔保)。這裡應當注意,混合擔保規則不僅僅爲解決擔保人間的求償問題而設,主要是爲債權人如何實現債權而設,即使各擔保人所承擔的擔保責任總和不超過被擔保債權金額,亦不妨礙混合擔保規則的適用,例如,債權人按照約定實現債權。因此,本文所稱之混合擔保,不以各擔保人承擔的擔保責任總和超過被擔保債權額爲必要。

(二)關於混合擔保的本土經驗

就混合擔保情形下的各擔保關係而言,債權人應當如何實現債權?債權人在實現債權時,如何平衡各擔保人之間的權益衝突?歷來就是實踐中的難題。混合擔保的核心問題是如何安排債權人與各擔保人之間的關係以及各擔保人相互之間的關係。圍繞這個議題,我國民法是在不斷探索的過程中逐步積累經驗的。

有學者對混合擔保規則作了比較法上的觀察,認爲存在三種不同的模式:(1)保證人絕對優待主義模式。此種模式下,債權人只能先行使擔保物權來實現債權,保證人僅對物的擔保之外的債權承擔保證責任,債權人拋棄物的擔保的,保證人的責任在同等數額內相應消滅。如我國《擔保法》第28條之規定。(2)保證人相對優待主義模式。此種模式下,債權人享有選擇權,可以自主決定行使何種擔保權。保證人在承擔保證責任之後,可以代位行使債權人享有的擔保物權,以實現自己的追償權,因債權人的行爲導致保證人可代位行使的擔保物權消滅的,保證責任相應消滅。德國、法國、俄羅斯等國家採用此種模式。(3)平等主義模式。此種模式下,債權人的選擇權同樣得到肯定,在債權人行使選擇權就某一項擔保實現其債權後,承擔了擔保責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應當承擔的份額。日本民法採用此種模式。以上歸納是否客觀與準確不作置評,但至少從中可以得出如下的結論:《民法典》第392條(混合擔保規則)以《擔保法》第28條爲基礎得以成長並獲得發展,與前述成文法上的「三種模式」均有所不同,與其說是借鑑比較法上的經驗之產物,到不如說是我國本土經驗的總結。

依照《擔保法》第28條的規定,保證擔保被法定爲物的擔保的補充擔保。這樣的規定比較僵化,沒有照顧到當事人的意思自治所可能發揮的作用。該條規定事實上確立了擔保物權實現在先的規則,爲《擔保法》獨創的制度結構。擔保物權實現在先規則,直到目前都還影響著我國混合擔保規則的理解和適用。物的擔保和人的擔保原本沒有制度關聯,因《擔保法》第28條而被強行排出了「位次」,有過度干預當事人行使權利的意思自治之嫌,但在客觀上確立了保證的擔保效用劣後於物的擔保之特有制度。對此,《擔保法司法解釋》第38條第1款規定:「同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。」以上解釋對《擔保法》第28條確立的擔保物權實現在先規則予以緩和,將物上擔保人提供的物的擔保排除於《擔保法》第28條的約束之外,肯定了混合擔保的債權人實現債權的選擇權,並相應構造了物上擔保人或保證人的求償權(向債務人的追償權和擔保人相互間的代位權)制度。在這裡,司法實務的立場與《擔保法》第28條的規定存在明顯的差異:相當程度上「弱化」了擔保物權實現的在先規則。

《擔保法司法解釋》第38條第1款對於混合擔保規則的重構是有積極貢獻的。《擔保法司法解釋》第38條第1款不具有影響《擔保法》第28條確立的保證擔保對於自物擔保物權的補充責任,其裁判規範的位階較弱,效力受制於《擔保法》第28條的規定而不能獨立於《擔保法》第28條之外單獨發揮效用。但其以限縮解釋的方法,將物的擔保限定於債務人提供的物的擔保之情形,從而將物上擔保人提供的物的擔保從《擔保法》第28條的限制中解放出來:債權人以《擔保法司法解釋》第38條第1款要求保證人承擔保證責任時,保證人只能要求債權人先實現自物擔保物權進行抗辯。由此,在他物擔保物權的制度邏輯上形成了建構物上擔保人或保證人的求償權的制度基礎。司法實務「弱化」《擔保法》第28條而總結的經驗,雖然沒有明確引入當事人意思自治的因素,但成爲《物權法》第176條得以形成的重要推手。

以《擔保法》第28條的規定爲基礎,借鑑我國司法實務的經驗,創造性地引入當事人的意思自治,《物權法》第176條規定:「被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償。」該規定嘗試以簡約的方式來處理貌似複雜的混合擔保的權益平衡問題,經過這麼多年的實踐檢驗和理論驗證,證明該規定是一項具有我國特色的混合擔保規則。在混合擔保的情形下,債權人如何實現債權被法定爲界限分明的三個規則,已如前述。依照債權人按照約定實現債權的規則和自物擔保物權實現在先的規則,物上擔保人和保證人對債權人的責任均爲補充責任,僅對債權人按照約定實現債權而未獲得清償的債權部分,或者先實現自物擔保物權但不足以清償被擔保債權的餘額部分承擔擔保責任。依照債權人自主決定實現債權的規則,債權人可以向保證人要求其承擔保證責任,也可以向物上擔保人主張擔保利益。在債權人實現債權的三個規則項下,都有承擔擔保責任的物上擔保人或保證人可以向債務人求償的內容。以債權人實現債權的三個規則爲中心構造的混合擔保規則,成爲《民法典》總結我國本土化經驗的典型例證。

(三)關於混合擔保規則的解釋條件

《民法典》第392條(混合擔保規則)與《物權法》第176條在表達的方式和內容上並無差別,其解釋條件似乎沒有什麼變化。但應當注意到,自《擔保法》第28條以來,混合擔保規則就一直備受詬病,因爲不同時期的解釋條件是不同的。《民法典》頒布前,以民事單行法構造的混合擔保規則,經歷了學術和司法實務的長期洗禮,按理說至《物權法》第176條形成時,混合擔保規則應當趨於穩定,學界和實務界足以形成共識的解釋條件已經具備。然而,事實並非如此。因爲解釋條件在不斷發生變化,《擔保法》第28條、《擔保法司法解釋》第38條以及《物權法》第176條作爲法律解釋的對象,其規範文本以及其背後相應的法理、制度邏輯也在不斷發生變化,不僅要經受人們的爭議,而且更要經受社會生活秩序的檢驗,以致混合擔保規則的解釋條件呈現出多樣性和欠穩定性。《民法典》第392條(混合擔保規則)與《物權法》第176條的表達相同,是否混合擔保規則的解釋條件未有改善呢?

《民法典》第392條(混合擔保規則)繼承《物權法》第176條,但其解釋條件已經完全不同:混合擔保規則應當置於法典化的制度理念、邏輯和制度結構之中,來接受解釋論的檢驗;過去那種以《擔保法》第28條、《擔保法司法解釋》第38條以及《物權法》第176條「各自爲陣、分別表述」的解釋條件,不論《民法典》第392條(混合擔保規則)是否已有審慎的考慮,事實上已經被《民法典》全部吸收;學理和司法實務應當以《民法典》構造的制度體系對混合擔保規則進行重新評估,並以此解釋混合擔保規則的制度創新元素。過去,因爲不具備解釋混合擔保規則的法典化的制度結構,只能在單行法的模式下利用比較法上的制度經驗,如德國民法上的連帶責任理論,對《物權法》第176條進行解釋,解釋條件是不完整的也是不清晰的。混合擔保規則在《民法典》的制度結構下,解釋條件事實上已經發生了實質性的變化。離開《民法典》構造的制度邏輯和結構,無法對混合擔保規則進行符合我國社會生活秩序的解釋;尤其是,解釋混合擔保規則不能受過去的解釋條件不充分的束縛,僅專注於混合擔保規則涉及的「點」(如物上擔保人的求償權)或者「面」(如債權人實現債權的選擇權)作針對性的解釋,這就不能實現對混合擔保規則進行「點」與「面」結合的體系化解釋。混合擔保規則的解釋條件因爲《民法典》而發生的變化,如物權和債權的區分、法律行爲的相對性、連帶債務或連帶責任、權利行使的意思自治、自物擔保物權先行使規則、主權利與從權利、債權的法定移轉、物上擔保人和保證人的求償權等一系列體系化制度構造,不僅體現和反映著《民法典》的制度創新成果,而且爲混合擔保規則的解釋提供了較爲堅實穩定的條件。若我們不能深刻領會法典化後解釋混合擔保規則的這些條件的變化,仍舊沿襲《物權法》第176條的固有解釋路徑,則《民法典》上的混合擔保規則的解釋和適用仍舊會是曾經走過的老路。《民法典》第392條(混合擔保規則)是具有中國特色的解決混合擔保糾紛的法律制度工具,如何解釋將凸顯我國民法理論及其相應制度的獨立發展狀態。

債權人按照約定實現債權的規則

在混合擔保的情形下,我國民法實行債權人依照約定實現債權的規則。這是債權人實現債權的第一個選擇;在有約定的情形下,不適用自物擔保物權實現在先的規則和債權人自主決定實現債權的規則。《民法典》第392條(混合擔保規則)尊重當事人的意思自治,以債權人按照約定實現債權作爲混合擔保規則構造的基礎,其所表達的含義在於債權人與擔保人之間的約定對債權人實現債權的約束。例如,保證合同約定僅對債權人實現擔保物權後不能受償的債權承擔保證責任的,或者設立擔保物權的擔保合同約定在保證人不能承擔保證責任時債權人才可以實現擔保物權的,均可以構成對債權人實現債權的有效約束。

債權人按照約定實現債權的規則,是在討論和糾偏《擔保法》第28條的規定時,由《物權法》第176條創新的制度結構。正當人們還在津津樂道於比較法上處理混合擔保情形的權益平衡的經驗時,對於物的擔保和人的擔保並存時債權人應當如何實現債權,《物權法》第176條不僅構造了一體化的制度,而且將債權人按照約定實現債權作爲混合擔保規則的基礎,這在混合擔保的成文法上都是一個制度創新。《民法典》第392條(混合擔保規則)繼承《物權法》第176條的規定,更是對我國民法上的混合擔保規則的制度創新的繼承。債權人按照約定實現債權,作爲處理混合擔保情形下的利益衝突的基本規則,不是借鑑比較法上的經驗而形成的制度,因爲比較法上並沒有提供這樣的經驗模型。自《擔保法》第28條之後,立法者注意到當事人的意思自治對債權人實現債權的決定性作用,遂將債權人如何實現債權的問題置於當事人的意思自治的情境中予以考量,通過當事人的約定將原本不存在制度關聯的物的擔保和人的擔保有機牽連,使得擔保人對債權人實現債權時的選擇權取得一項法定的抗辯事由(當事人的約定),比起將人的擔保作爲物的擔保的補充擔保之剛性制度更有擴展性。這樣的制度選擇不僅消除了物的擔保和人的擔保之間的制度隔閡,而且使得二者在制度理念、邏輯和結構上可以保持相當程度的貫通。債權人按照約定實現債權,以意思自治爲理論基礎,符合社會生活的經驗邏輯,具有合理性與正當性。經過這麼多年的實踐檢驗,說明債權人按照約定實現債權的規則,對混合擔保情形下的各方權益關係平衡是有效的。

《民法典》第392條(混合擔保規則)所稱的「約定」,究竟是指什麼呢?通常以爲,當事人的約定,可以是關於各類擔保權行使先後順序的約定(無論物的擔保是否由債務人提供,均可通過約定改變擔保權的行使順序),也可以是各類擔保權所擔保的債權份額或比例的約定。此種認識,亦有司法實務的立場作爲依據,即「『約定』,應當是人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。此外,在解釋上,當事人之間還可以約定各擔保人僅對債權承擔按份的擔保責任。這一按份的共同擔保約定,同樣限制債權人實現債權時選擇權的行使,債權人僅享有向各擔保人主張其承擔約定份額範圍內的擔保責任的權利」。就《民法典》第392條(混合擔保規則)的文義及其目的而言,債權人按照約定實現債權的規則,形成於《擔保法》第28條和《擔保法司法解釋》第38條的規定,目的在於解決債權人實現債權的順序問題,而不在於解決被擔保債權的範圍、乃至各擔保人的擔保責任的分擔;基於此目的,該條才規定有「沒有約定或者約定不明確」時債權人可以選擇實現債權的內容。因此,該條所稱的「約定」,僅應限於債權人實現債權的順序的約定。實現債權的順序的約定,可以爲「物的擔保在先,人的擔保在後;人的擔保在先,物的擔保在後;物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據邏輯通常可以想像出來的約定」。

當事人關於實現債權的約定是否「明確」而發生爭議的,應當解釋當事人的意思,不得因其約定缺乏實現擔保權益順序的具體內容而認爲構成「約定不明確」。例如,最高人民法院審理的「中國建設銀行股份有限公司鄭州綠城支行、鄭州中貫力堅置業有限公司金融借款合同糾紛案」,「案涉主債權擔保,既有債務人鄭州中貫公司提供的在建工程及土地使用權抵押擔保,又有保證人江蘇中貫公司、河南力堅置業公司、河南力堅投資公司、張建中、吳鈺偉、王莉、侯憲濤、楊若、唐暉、谷贇、李俊耀、黃艷花提供的連帶責任保證。《抵押合同》《最高額抵押合同》《保證合同》《本金最高額保證合同(自然人版)》中均約定『無論建行綠城支行對主合同項下的債權是否擁有其他擔保(包括但不限於保證、抵押、質押、保函、備用信用證等擔保方式),不論上述其他擔保何時成立、是否有效、建行綠城支行是否向其他擔保人提出權利主張,也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務,也不論其他擔保是否由債務人自己提供,保證人在本合同項下的保證責任均不因此減免,建行綠城支行可直接要求保證人依照本合同約定在其保證範圍內承擔保證責任,保證人將不提出任何異議』」。原審法院認爲該約定「就實現被擔保債權中對物的擔保和人的擔保的順序約定不明確」。最高人民法院認爲,《物權法》第176條明確規定了確保債務擔保效力實現賦予債權人、債務人、擔保人債權實現方式及順序的自由選擇權,其立法本意是充分尊重民事活動意思自治原則,鼓勵自由交易、確保交易安全及市場秩序。因此,當事人對債權擔保方式、實現順序作出明確具體的約定,債權人就有權按照約定方式實現債權。案涉「條款關於物的擔保和人的擔保實現的約定明確而具體,按照通常解釋其真實意思表示爲建行綠城支行有權要求鄭州中貫公司、江蘇中貫公司、河南力堅置業公司、河南力堅投資公司、張建中、吳鈺偉、王莉、侯憲濤、楊若、唐暉、谷贇、李俊耀、黃艷花之一或者任意組合(以單一抵押、擔保合同簽訂主體爲一組)承擔擔保責任,而且在建行綠城支行按照其意願主張實現債權時,上述保證人、抵押人均放棄要求債權人先向其他擔保人主張權利的抗辯」。當然,若債權人與擔保人之間僅有擔保權益所擔保的債權份額或比例的約定,經解釋而無法判斷當事人是否具有債權人實現債權的順序之意思,應認定爲「約定不明確」而產生「沒有約定」的相同效果。

混合擔保的情形下,當事人的約定是否應當爲債權人和所有的擔保人之間達成的約定?有學者認爲,當事人的約定是指債權人和各個擔保人之間的約定,而不能僅僅是債權人和個別的保證人或者物上擔保人之間的約定,如果只是債權人與個別的保證人之間的約定,則該約定不能約束其他擔保人。依照上述觀點,「約定」僅限於債權人和各個擔保人之間的約定,亦即或爲債權人與各擔保人之間的「共同約定」,或爲債權人與各個擔保人均有意思聯絡的「一致約定」,將債權人與個別擔保人之間的約定排除在《民法典》第392條(混合擔保規則)項下的「約定」之外。以上見解不是「約定」的範圍的限縮,而是將混合擔保與「共同擔保」相提並論,從而將「共同擔保」的約定誤解爲混合擔保項下的約定。已如前文所述混合擔保的具體情形(1)、(2)、(3)和(5),因爲缺乏意思聯絡而難以產生債權人與各擔保人的約定(共同約定),事實上要求債權人與各擔保人形成共同約定,既不現實也無必要。那麼,在這些具體情形下真正需要《民法典》第392條(混合擔保規則)予以調整的權利義務關係,卻因爲「約定」是債權人和各個擔保人之間的分別約定而不能適用。需要強調的是,「約定」旨在確定或者限制人的擔保與物的擔保並存時債權人的選擇權。以限制債權人實現債權的選擇權爲目的或內容,任何一個擔保合同均可作出相應的約定。「在被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的情況下,債權人應當首先按照約定實現債權。本案中,在金成公司作爲保證人的《F002最高額保證合同》中約定:『當主債務人未依約履行債務時,無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保,債權人有權直接要求保證人承擔擔保合同項下全部擔保責任,而無須先行使其他擔保權利。』因此,興業銀行武漢分行與金成公司就債權人實現債權的順序進行了明確的約定,興業銀行武漢分行有權直接要求金成公司承擔擔保責任。」在此意義上,混合擔保情形下真正具有意義的約定,不是債權人與各擔保人之間的共同約定,而是債權人與各擔保人之間的分別約定;就如同混合擔保情形下的各擔保多爲獨立的單個擔保一樣。債權人與其中任何一個擔保人有約定的,在其實現債權時,就應當按照約定實現債權,此與其他擔保人是否亦有相同或類似的約定或者是否已知有此約定沒有關係。再者,約定具有法律行爲的相對性,僅在債權人和相應的擔保人之間發生效力,對於未有意思表示的其他擔保人並不發生效力。例如,債權人有100萬元債權,擔保人A、擔保人B和擔保人C分別提供100萬元的保證、抵押和保證,擔保人A與債權人約定債權人應先實現擔保人B提供的抵押擔保;擔保人B、擔保人C與債權人沒有相應的約定。在此情形下,債權人向擔保人A主張擔保權益時,擔保人A得以其與債權人的約定進行抗辯,要求其向擔保人B提供的抵押財產行使權利;債權人向擔保人B主張擔保權益時,擔保人B不得以債權人與擔保人A之間的約定未經其同意或者損害其利益爲由進行抗辯。混合擔保的債權人與各擔保人絕大多數情形下分別成立獨立的擔保合同,物的擔保和人的擔保彼此獨立,債權人自有權利主張物的擔保利益實現債權,亦有權利主張人的擔保利益實現債權,各擔保人在債權人對其實現債權時,本無有力的對抗工具。在這個意義上,債權人按照約定實現債權就爲不同的擔保人對抗債權人實現債權的行爲提供了法律上的理由。

與混合擔保情形下的約定有關,還有學者討論了部分擔保有約定的以下兩種情形:其一,在債務人提供擔保財產設立抵押權或者質權的情況下,如債務人(抵押人)與債權人單獨約定,債權人應首先請求保證人承擔保證責任的,其約定應屬無效,原因在於法律規定,在無約定的情況下,債權人應當首先對債務人提供的抵押物行使抵押權,故此項約定,如未經保證人同意,損害了保證人的原有利益應屬無效。其二,在多個擔保人均爲第三人的情況下,個別擔保人與債權人單獨約定,應由其他擔保人首先履行擔保責任的,如其他擔保人與債權人之間不存在相反約定的,該約定應屬有效,反之則應屬無效。尤其是,個別擔保人與債權人約定,債權人應當首先行使其他擔保人設立的擔保物權或主張保證債務請求權後,才可以請求自己承擔相應的擔保責任,其約定應屬於無效或者可撤銷。以上有關「約定」的觀點,超出了《民法典》第392條(混合擔保規則)所稱「約定」的應有含義;債權人和擔保人之間的「約定」,不論其內容,並不具有約束同債權人訂立擔保合同的其他擔保人(第三人)的效力,這是法律行爲的相對性決定的,已如上述。《民法典》第392條(混合擔保規則)所稱的約定,僅僅是擔保人與債權人之間限制債權人實現債權的約定,即使涉及債權人與第三人(其他擔保人)的利益平衡,亦對第三人(其他擔保人)不生效力,但對債權人實現債權會產生約束力,故此項約定不因其內容是否會涉及第三人的利益而無效。上述兩種情形下的約定,均爲有效的約定,該約定對於債權人實現債權的行爲產生約束力,除非債權人和擔保人之間的約定違反《民法典》第143條(法律行爲的有效條件)和第153條(違背強制性規定、違背公序良俗)的規定。這就是說,「當債權人與擔保人在擔保合同中約定了擔保權實現的限制性條件時,那麼,從尊重當事人的意思的角度看,該項擔保權自設立時就存在這樣的約束。例如,甲的債權在設定抵押擔保之後,又與乙訂立保證合同,保證合同中約定,乙僅在抵押權實行、債權仍未得到完全實現時,才承擔保證責任。這樣,當主債務人到期不履行時,債權人就不可以選擇先請求乙承擔保證責任。同樣,如果先設定的是保證,後設定抵押權時,抵押合同中約定抵押權的實行,以保證人不能承擔保證責任爲前提的,債權人也不可以選擇先實行抵押權。這裡,並不存在否定當事人意思之效力的正當理由,此種對選擇權形成的限制,可以視爲選擇權的內在限制,是私法自治的當然要求」。基於相同的原理,在混合擔保的情形下,與債權人沒有約定的擔保人,不得主張與其提供的性質相同的擔保之擔保人與債權人之間的約定,作爲自己對抗債權人向其主張擔保權利的事由。已如上例所述,債權人要求擔保人C承擔保證責任時,擔保人C不得以擔保人A與債權人的約定爲由,要求債權人向擔保人B主張其擔保權益。

債權人按照約定實現債權,目的在於確定債權人實現債權的順序問題。當某一個擔保人與債權人之間有債權實現順序的約定,其約定將意味著該擔保人在混合擔保情形下的擔保責任承擔的「先後」,即決定其所承擔的擔保責任是否爲其他擔保人承擔的擔保責任的補充責任的法律意義。已如前文所舉事例,因擔保人A與債權人約定債權人應先實現擔保人B提供的抵押擔保,則擔保人A所承擔的擔保責任爲對擔保人B所提供的抵押擔保不足以清償的債權餘額承擔補充責任。故債權人應當在先實現擔保人B爲其設立的抵押權,若不足以清償被擔保債權時,才有可能(因爲債權人還可以選擇擔保人C承擔擔保責任)向擔保人A承擔保證責任。《民法典》第392條(混合擔保規則)規定「提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償」,因債權人按照約定實現債權,承擔擔保責任的擔保人(物上擔保人或保證人)不能向承擔補充責任的擔保人追償,只能向債務人追償(求償)。

自物擔保物權實現在先的規則

債務最終應當由債務人自己承擔,如允許債權人選擇,首先請求債務人以外的第三人承擔擔保責任,則第三人承擔擔保責任後,仍需向債務人進行追償,由此導致償債成本的不必要增加,法律關係的複雜化。爲此,《物權法》第176條在修正《擔保法》第28條規定的擔保物權實現在先規則時,僅規定了自物擔保物權實現在先的規則。自物擔保物權是指債務人以其特定財產爲債權人設立的擔保物權,與「債務人自己提供物的擔保」同義。《民法典》第392條(混合擔保規則)沿襲了《物權法》第176條的相應規定。

自物擔保物權實現在先的規則以債權人和債務人沒有約定債權人實現債權的順序爲條件。如果債權人和債務人在設立自物擔保物權的合同中對債權人是否在先實現自物擔保物權已有約定,則不適用《民法典》第392條(混合擔保規則)規定的自物擔保物權實現在先的規則,債權人應當按照約定實現債權。僅當債務人和債權人對自物擔保物權的實現順序(相對於其他擔保)沒有約定或者約定不明確,債權人就應當先行使自物擔保物權以實現債權;僅在實現自物擔保物權不足以清償被擔保債權時,債權人才可以向其他擔保人主張其擔保利益,即其他擔保人僅對自物擔保物權不足以清償被擔保債權的餘額部分承擔擔保責任。

自物擔保物權實現在先的規則,系修正《擔保法》第28條第1款規定的擔保物權實現在先規則的產物,其私法效果自應按照《擔保法》第28條確定的邏輯和制度結構進行解釋,即保證人對「物的擔保以外的債權」承擔保證責任。最高人民法院經司法解釋將《擔保法》第28條項下「物的擔保」限定爲債務人自己提供的物的擔保,但保證人以外的物上擔保人是否可與保證人同視?依照《擔保法》第28條的規定,物的擔保相互間是平等的,只有保證人相對於物的擔保才承擔補充責任;在《擔保法司法解釋》將物的擔保限縮爲債務人自己提供的物的擔保之情形下,相應的制度邏輯應當按照保證人承擔補充責任的思考路徑,並考慮到物上擔保人與保證人的法律地位相當,其所承擔的擔保責任在性質上與保證責任相同,均爲債權法上的「責任」;將保證人承擔的補充責任擴張至物上擔保人承擔的擔保責任,亦屬於合理。同時,債權人放棄債務人提供的擔保的,其他擔保人在債權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任,也爲混合擔保情形下其他物上擔保人和保證人依照自物擔保物權實現在先的規則僅承擔補充責任進行背書。最後,依照自物擔保物權實現在先的規則,將物上擔保人承擔的擔保責任解釋爲補充責任,可以保持自物擔保物權實現在先的規則的體系自洽。《物權法》第176條在規定自物擔保物權實現在先的規則時,對其私法效果是否採取《擔保法》第28條第1款相同的立場,雖沒有明確,但因《擔保法》第28條第1款的規定仍舊有效,以上解釋適用於《物權法》第176條規定的自物擔保物權實現在先的規則,即債權人先行使自物擔保物權,保證人或其他物上擔保人承擔的擔保責任爲補充責任,僅對自物擔保物權不足以清償的被擔保債權的餘額部分承擔擔保責任,並無不當之處。

《民法典》第392條(混合擔保規則)是對《物權法》第176條的繼承,既未明確自物擔保物權實現在先的規則的私法效果,在《民法典》的起草過程中也沒有提出有異於《物權法》第176條的以上解釋的觀點或理由,依照《物權法》第176條所形成的既有法律秩序應當保持穩定,故應作與上述解釋相同的解釋。《民法典》頒行後,自物擔保物權實現在先的規則的私法效果,仍在於確立保證人和其他物上擔保人承擔補充擔保責任的地位,而非爲保證人和其他物上擔保人提供債權人在先實現自物擔保物權的抗辯權。債權人對債務人提供的擔保財產依法變價而優先清償其債權的,其債權在受清償的限度內消滅,全部清償的,被擔保債權全部消滅;部分清償的,被擔保債權部分消滅。被擔保債權因債權人在先實現自物擔保物權全部或者部分歸於消滅;債權全部消滅的,保證人和其他物上擔保人不再承擔擔保責任;債權部分消滅的,保證人或其他物上擔保人僅對債權未消滅的餘額部分承擔擔保責任。以此爲基礎,還應當特別注意:《民法典》第409條(抵押權及其順位的處分)第2款和第435條(質權的放棄)則爲自物擔保物權實現在先的規則的延展,抵押權人或者質權人放棄債務人以其財產設立的擔保物權的,保證人和其他物上擔保人可在該抵押權人或者質權人「喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任」。

自物擔保物權實現在先的規則,有利於降低其他擔保人的擔保責任程度而無害於其他擔保人的利益,對債權人實現債權亦無實質性的妨礙;同時,該規則在平衡混合擔保的各擔保人利益方面,方法簡單,操作便利,符合社會生活的一般觀念,值得給予充分肯定。因爲自物擔保物權實現在先的規則的歷史定位,其他擔保人僅對自物擔保物權不足以清償的被擔保債權部分承擔擔保責任,故在債務人提供的擔保財產被依法變價清償被擔保債權的情形下,不發生債務人向其他擔保人求償的問題;自物擔保物權因實現而消滅,債權人的債權亦在受擔保清償的範圍內相應消滅,其他擔保人僅對自物擔保物權不足以清償的被擔保債權的部分承擔擔保責任,亦不發生其他擔保人的代位權問題。在債務人自己提供物的擔保,同時又有物上擔保人提供物的擔保的情形下,自物擔保物權實現在先的規則是否具有意義?有學者認爲,在混合擔保均爲物的擔保的情形下,債務人自己提供物的擔保的,當事人對債權人實現債權沒有約定的,應當類推適用自物擔保物權實現在先的規則,要求債權人先實現債務人提供的物的擔保。因此,債權人未在先實現其自物擔保物權,直接要求物上擔保人承擔擔保責任而對其提供的擔保財產實現債權,或者要求保證人承擔保證責任,因物上擔保人或保證人承擔的補充責任的有無及其金額均不確定,債權人不得對物上擔保人或保證人主張擔保權益。最高人民法院不認可當事人要求債權人應當先實現自物擔保物權的主張,值得檢討。

最後,債權人實現自物擔保物權不足以清償的債權餘額部分,承擔擔保責任的保證人或其他物上擔保人「有權向債務人追償」。

債權人自主決定實現債權的規則

在混合擔保的情形下,若當事人對債權人實現債權的順序沒有約定或者約定不明確,除前述自物擔保物權外,對於他物擔保物權或者保證,債權人可以要求物上擔保人承擔擔保責任,也可以要求保證人承擔保證責任。以多個擔保方式共同擔保同一個債權,在性質和功能上沒有按份擔保的天然要求,而是各自承擔著擔保全部債權的責任;在當事人沒有約定先就何種擔保實現債權或約定不明確的情況下,債權人就何種擔保實現其債權自由決定符合權利的本質,也符合趨利避害的經濟人的本性。債權人自主決定實現債權的,學理和司法實務又稱之爲債權人的選擇權。

混合擔保規則既要便利債權人實現債權,又要顧及各擔保人之間的利益平衡。債權人自主決定債權的實現方式,爲混合擔保規則不可或缺的內容。該規則是經由司法實務的裁判規範發展起來的。《擔保法》未規定債權人自主決定債權的實現方式,基於實踐經驗,《擔保法司法解釋》第38條第1款規定:「同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。」基於解釋論,司法實務對《擔保法》第28條規定的擔保物權實現在先規則予以緩和,將物上擔保人提供的物的擔保從《擔保法》第28條規定的「物的擔保」中剝離出來,使其免受擔保物權實現在先規則的約束。因此,《物權法》第176條僅規定自物擔保物權實現在先的規則,並明文肯定債權人自主決定債權的實現方式,即債權人可以就他物擔保物權實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。

理論上,即使混合擔保的各擔保人缺乏意思聯絡,人們也多以混合擔保的各擔保人對債權人承擔連帶責任爲由,認爲債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。將混合擔保的各擔保人的責任定位爲連帶責任,主要是爲債權人有權選擇行使擔保物權或主張保證債權提供理論支持。在我國法律中,「可以」「也可以」的請求權表達方式,通常可被理解爲不真正連帶責任,債權人可以同時請求各債務人(物上擔保人和保證人)履行擔保責任,以致同時起訴物上擔保人和保證人。以連帶責任定性混合擔保的各擔保人的責任,系我國學者借鑑比較法上的經驗而得出的結論,尤以《德國民法典》第769條的規定爲參照,即「數人保證擔保同一債務的,即便他們並非共同承擔保證擔保的,仍然作爲連帶債務人而負責」。但是,在我國民法上,不僅沒有如同《德國民法典》第769條相同或近似的規定,而且連帶責任只能源於當事人的約定或者法律的規定,混合擔保的各擔保人之間缺乏意思聯絡,亦無法律的規定,各擔保人對債權人並不承擔連帶責任;在我國民法上,即使在多人保證的場合,多個保證人對債權人的責任也沒有被明文法定爲連帶責任,而是以按照保證合同的約定承擔保證責任爲原則。以連帶責任定位混合擔保的各擔保人對債權人承擔的擔保責任,作爲債權人自主決定(選擇)要求物上擔保人或者保證人承擔擔保責任的基礎,在我國民法上是沒有任何依據的。相反,債權人自主決定實現債權的方式,不以物上擔保人和保證人對債權人承擔「連帶責任」爲條件,而以債權人有無請求權基礎爲必要。《民法典》第392條(混合擔保規則)之規定,即「第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以請求保證人承擔保證責任」,爲債權人自主決定債權的實現方式之請求權基礎。此請求權基礎,亦有混合擔保的各擔保人與債權人訂立的擔保合同作爲請求的法律事實,債權人依照擔保合同要求物上擔保人承擔擔保責任,不受保證合同的影響,反之亦然。因此,在混合擔保的情形下,除非當事人對債權人實現債權的順序另有約定或者債務人自己提供物的擔保,債權人基於其與保證人或物上擔保人訂立的擔保合同,均可自主決定債權的實現方式,可以要求保證人承擔保證責任,也可以要求物上擔保人承擔擔保責任,甚至可以同時要求保證人和物上擔保人分別承擔其擔保責任。

這裡有一個混合擔保制度設計上的基本假定:混合擔保的物上保證人和保證人地位平等,債權人向其主張擔保利益時沒有先後之別,除非當事人另有約定或者債務人自己提供物的擔保。在此情形下,債權人放棄他物擔保物權或其他擔保利益,包括放棄物的擔保和人的擔保,擔保利益的全部放棄和部分放棄,對其他擔保人(保證人和物上擔保人)的利益會否產生影響以及產生何種程度的影響?相對於債務人提供的物的擔保,保證人或物上擔保人對債權人承擔補充責任,不發生擔保人和債務人分擔責任的問題;但在保證人和物上擔保人地位平等的情形下,保證人和物上擔保人是要分擔其應當承擔的擔保責任份額的。故債權人放棄任何一種擔保利益,對其他擔保人都會產生不利益的影響。故自物擔保物權的放棄,不影響保證人和物上擔保人的補充責任;保證人和物上擔保人在債權人放棄自物擔保物權而喪失優先受償利益的範圍內不承擔擔保責任。但如此做法無法擴張適用於債權人放棄他物擔保物權或其他擔保利益的場合。有學者注意到這個問題,我國民法沒有規定債權人放棄物上保證人或保證人提供的擔保時,其他擔保人在被放棄的擔保範圍內可以免除擔保責任。債權人放棄他物擔保物權或其他擔保利益的,以保證人和其他物上擔保人的平等地位爲條件,損害的是其他擔保人基於物的擔保利益而享有的求償權或代位權,其他擔保人應以債權人放棄物的擔保或其他擔保利益而應當分擔的份額範圍內免除擔保責任。這是《民法典》第392條(混合擔保規則)應當予以規範但有所疏漏的地方。對於這個問題,債權人放棄物的擔保,保證人的責任依照《民法典》第700條(保證人的求償)的規定,在其所失代位權利益範圍內相應免除。物上擔保人對債權人承擔的擔保責任與保證人對債權人承擔的保證責任性質相當,可以類推適用《民法典》第700條(保證人的求償權)的規定,物上擔保人「享有債權人對債務人的權利」,當債權人放棄他物擔保物權或其他擔保利益時,物上擔保人在其所失代位權利益的範圍內相應免責。

物上擔保人和保證人的相互求償制度

混合擔保情形下,物上擔保人和保證人的相互求償,是指承擔擔保責任的物上擔保人或者保證人向其他擔保人要求其承擔應當分擔的責任份額的制度。《民法典》第392條(混合擔保規則)對物上擔保人和保證人相互間的利益平衡未作任何表達,與我國民法理論上始終存在爭議相關。例如,有學者主張以清償代位理論來處理物上擔保人和保證人之間的關係,承認物上擔保人和保證人之間的求償權;也有學者主張物上擔保人和保證人相互獨立,沒有意思表示的聯絡,承擔清償責任的擔保人不享有向其他擔保人追償的權利。

《擔保法》第28條第1款規定了擔保物權實現在先的規則,將人的擔保構造爲物的擔保的補充,確立了人的擔保之擔保人僅對物的擔保不足以清償被擔保債權的餘額部分承擔擔保責任的特有制度。這樣,物上擔保人和保證人之間不會發生相互求償的問題。但是,擔保物權實現在先的規則因司法實務而得以緩和。《擔保法司法解釋》第38條將物的擔保區分爲債務人自己提供的物的擔保和物上擔保人提供的物的擔保,將物上擔保人提供的物的擔保從《擔保法》第28條的規定中剝離,相對於物上擔保人的擔保責任,使得保證人的擔保責任不再具有補充性,債權人可以請求保證人或者物上擔保人承擔擔保責任;物上擔保人或保證人承擔擔保責任後,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。然而,《物權法》起草者以物上擔保人和保證人之間缺乏意思表示聯絡,相互求償不合法理、不公正等爲由,認爲不宜承認物上擔保人和保證人的相互求償。因此,《物權法》第176條對此未作規定。由此,引起了學術界關於應否承認物上擔保人和保證人相互間的求償權之持續討論。司法實務對於這個問題的回答也相當糾結。司法解釋承認擔保人相互間的求償權;《物權法》卻未作規定,是否允許擔保人之間相互求償,成爲有關《物權法》的司法解釋應當明確的一個問題;直到《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)的發布,司法實務似乎取得了某種程度的共識。

物上擔保人和保證人的求償權,是平衡或者調節混合擔保情形下各擔保人之間利益衝突最爲重要的工具,其請求權基礎源自法律的規定。在混合擔保的情形下,被擔保債權屆清償期未受清償的,債權人如何實現債權有三個界限分明的規則。因債權人實現債權的規則不同,各擔保人所承擔的責任及其相應的求償問題,亦會存在差異。依照債權人按照約定實現債權的規則和自物擔保物權實現在先的規則,物上擔保人和保證人對債權人承擔的責任爲補充責任,該物上擔保人和保證人只能向債務人求償,不發生擔保人如何分擔主債務份額的問題,更無擔保人相互間的求償問題。但是,依照債權人自主決定實現債權的規則,物上擔保人和保證人的地位平等,其擔保責任的承擔沒有先後之別,不能因爲債權人選擇一種擔保方式實現債權,而將其他擔保人承擔的責任「降格」爲補充責任;再者,各擔保人相互間對債權人而言,又不構成連帶責任或連帶債務,其分別依照擔保合同的約定向債權人承擔被擔保債權的全部或者部分責任;於此情形下,僅有物上擔保人或保證人向債務人求償的制度尚不足以消除擔保人之間可能發生的不公平現象。混合擔保係為同一債權提供的擔保,各擔保人依其與債權人訂立的擔保合同承擔責任。債權人自主決定某個擔保人對全部債務或部分債務履行擔保責任,並不能成爲其他擔保人免予承擔擔保責任之理由;既然每個擔保人都應當依照擔保合同承擔責任,確有必要藉助於物上擔保人和保證人相互間的求償制度以最大限度地緩和擔保人相互間的利益衝突。《物權法》起草者有意不規定物上擔保人和保證人相互間的求償權而否認其相互間的求償利益,但並不具有否認物上擔保人和保證人基於債權關係而享有相互求償利益的效力。物上擔保人和保證人相互間的求償,原本不屬於物權法應當規範之事項,純屬於債權法規範的事項,物權法若有不同於債權法的規定,應當適用物權法的規定;但物權法沒有規定,則可以適用相應的債權法的規定。在這個意義上,《物權法》第176條對於物上擔保人和保證人相互間的求償未作規定,將之解釋爲「否認物上擔保人和保證人相互間的求償權」是不充分的。此外,《物權法》第176條對此沒有規定,受當時法律解釋的條件的限制,否認物上擔保人和保證人相互間的求償的解釋結論,並不適用於《民法典》第392條(混合擔保規則)的「沒有規定」。《民法典》第392條(混合擔保規則)項下的物上擔保人和保證人相互間的求償權,應當以《民法典》的制度邏輯和結構、體例爲基礎重新作出解釋。

《民法典》第392條(混合擔保規則)對物上擔保人和保證人相互間的求償,原本有條件予以規範但事實上有所遺漏。依照《民法典》的制度邏輯和結構,對此問題是否有所規定,並不影響對物上擔保人和保證人間的相互求償的承認、解釋和適用;因爲這個問題不是一個非要法定才得以存在的問題。物上擔保人對債務人的求償權,爲債權;物上擔保人和保證人相互間的求償權,同樣爲債權;二者均爲債權法應當規範的事項。求償權的有無以及如何求償,非屬物權法定主義的範疇,原本就沒有必要規定於《民法典》物權編擔保物權分編。由此,我們可以不必在意《民法典》第392條(混合擔保規則)應否規定「物上擔保人和保證人的相互求償」,除非立法者具有否定物上擔保人和保證人相互求償的目的或意思,並作出禁止相互求償的明文規定。在此情形下,真正有意義的工作則是在《民法典》中找到物上擔保人和保證人相互求償以及如何求償的請求權基礎。

在理論和制度邏輯上,混合擔保項下的債權人自主決定實現債權的,物上擔保人和保證人之對債權人承擔的擔保責任,不因債權人選擇實現債權的方式而發生風險的不公平分配;尤其是,債權人對債務人享有的債權並不會因爲其實現債權的行爲而消滅,其債權仍舊爲承擔擔保責任的物上擔保人或保證人的利益而有效存在,即法定移轉給物上擔保人或保證人,物上擔保人或保證人得以其取得之債權向債務人求償,亦得基於債權的從權利(擔保利益)向其他擔保人行使權利(代位求償)。這是公平保護混合擔保情形下的物上擔保人和保證人利益最爲簡單的方法。

在解釋《物權法》第176條時,學者多以各擔保人對債權人負有連帶責任爲基礎,准用連帶債務人內部分擔份額的規定,以確立各擔保人之間的按份責任,以便實現擔保人相互間的求償。比較法上,因有《德國民法典》第769條(數人連帶保證)和第426條(連帶債務人的分擔義務)爲依據,混合擔保的各擔保人之間的求償關係通過「連帶債務的理論」進行解釋,是有法律上的依據且沒有障礙的。但在我國,雖有《民法典》第519條(連帶債務的分擔額)的規定,但並不存在如同《德國民法典》第769條那樣「擬制混合擔保的各擔保人對債權人承擔連帶責任」的規定;在有數個保證人的場合,保證人相互間的求償也只能藉助於《民法典》第700條(保證人的求償權)進行解釋,而無法通過連帶債務的分擔來證成混合擔保情形下的物上擔保人和保證人相互間的求償。這就是說,以連帶債務理論作爲我國民法上的混合擔保情形下各擔保人之間的求償權的基礎或依據,其解釋路徑和方法明顯不當。與其以一個假定的連帶責任或不真正連帶責任爲基礎來解釋物上擔保人和保證人相互間的求償,倒不如在《民法典》上找尋物上擔保人和保證人相互間求償的請求權基礎。衆所周知,物上擔保人和保證人的求償權有兩個:追償權和代位權。追償權是物上擔保人或保證人向債務人求償的一種法律表達形式,代位權則是物上擔保人和保證人相互間求償的另一種法律表達形式。比較法上,關於代位權是有專門規定的,如《德國民法典》第774條(被擔保債權向保證人的移轉)第1款、第1143條(被擔保債權向非債務人的抵押人的移轉)第1款和第1225條(被擔保債權向非債務人的出質人的移轉);我國台灣地區「民法」第749條(保證人承受主債務人的債權)和第879條(抵押人承受債權人的債權)第1款,等等。理論上,物上擔保人或保證人在求償範圍內承受債權人的權利屬於債權的法定移轉,其效力與債權讓與相同,所以,不僅被擔保債權,且從屬於該債權的擔保利益及其他的從屬性權利,都一併移轉給物上擔保人或保證人。物上擔保人或保證人在承擔擔保責任後,以其求償權的範圍內所發生的法定債權移轉,可以代位行使債權人享有的債權及其從權利。《民法典》似乎缺乏專門規定代位權的條款,但《民法典》第700條規定:「保證人承擔保證責任後,除當事人另有約定外,有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益。」上述規定所稱「保證人承擔保證責任後」,「享有債權人對債務人的權利」,是可以解釋出代位權的請求權基礎的。

債權人自行決定實現債權的方式時,物上擔保人和保證人的地位平等,不僅有擔保物權制度的邏輯和理論支持,能夠滿足現實生活中便捷交易的制度需求,而且更加便利擔保人相互間的利益平衡,彼此無意思聯絡的物上擔保人和保證人相互求償的制度構造就顯得至關重要。對於保證人而言,因有《民法典》第700條(保證人的求償權)規定之「享有債權人對債務人的權利」,使得保證人直接依法取得「債權人對債務人的權利」,並可以此向債務人求償;若債權上有其他擔保利益的,保證人自可以向其他擔保人主張債權所附的擔保利益。對物上擔保人而言,因其承擔擔保責任後所享有對債務人的求償權,與保證人向債務人的求償權性質相當,故可以類推適用《民法典》第700條(保證人的求償權)之規定,物上擔保人在承擔擔保責任後「享有債權人對債務人的權利」,可以代位權爲由向債務人求償,也可以代位權爲由向其他擔保人求償。因此,物上擔保人和保證人相互間的求償,其請求權基礎爲《民法典》第700條(保證人的求償權)。

至於各擔保人之間的分擔額,可以不當得利制度和公平原則爲基礎進行確定。不論保證人還是物上擔保人,其中一個擔保人承擔全部責任後,其他擔保人的擔保責任因被擔保債權獲得清償而發生相應消滅的後果,因此而避免了承擔擔保責任的不利益,相當於一個擔保人替其他擔保人承擔了其應當承擔的擔保責任份額,其他擔保人所取得之利益沒有法律上的依據,應當向承擔擔保責任的擔保人予以返還。有觀點認爲,不當得利的具體規範爲擔保人相互間的求償份額確定提供請求權基礎,公平原則爲相互求償及其分擔額的衡量標準與價值取向。這就是說,在解釋物上擔保人和保證人相互間的求償及其份額時,被擔保債權的法定移轉、不當得利返還和公平原則,將發揮更爲積極的作用。物上擔保人或保證人向其他擔保人求償的,以其他擔保人應當分擔的擔保責任份額爲限,但不得損害債權人的利益,例如,在被擔保債權獲得足額清償前,物上擔保人或保證人不能先於債權人從物的擔保中優先受償。具體而言,以下三種情形值得注意:(1)物上擔保人和一般保證人。一般保證對主債務具有補充性,但對物的擔保則不具有補充性,物上擔保人與一般保證人並無地位差別,當物上擔保人向一般保證人求償時,一般保證人可以其先訴抗辯權要求物上擔保人向債務人求償;在債務人不能償還時,才能復向保證人求償。(2)物上擔保人和保證人的分擔額。基於公平原則的考量,物上擔保人和保證人的責任分擔額,按照擔保人承擔之擔保責任範圍與被擔保債權的比例予以確定,較爲公允。「債務人有保證人的,保證人應當分擔的債務部分,依照保證人應當承擔的保證責任與其保證責任和抵押物拍賣時的價值之和比例確定。但抵押物的擔保債權額低於抵押物的價值的,保證人應當分擔的債務部分,依照保證人應當承擔的保證責任與其保證責任和抵押擔保的債權額之和的比例確定。」(3)物上擔保人既提供物的擔保又提供人的擔保。此情形下如何計算物上擔保人的分擔份額?此時的物上擔保人應當爲一人抑或爲二人?在此情形下,解釋的基點不在於物上擔保人的責任之輕重抑或其兼具「雙重身份」,而在於物的擔保和人的擔保爲不同的法律關係,分別發生效力而互不關聯,不存在其中一個法律關係可以被另一個法律關係吸收的情形,該物上擔保人提供的物的擔保和人的擔保應分別按比例計算其與其他擔保人之間的責任分擔份額。

結 論

自《物權法》第176條規定混合擔保規則後,理論和司法實務從不同的角度對混合擔保規則進行了討論,但爭議始終存在。《民法典》第392條(混合擔保規則)繼承《物權法》第176條的規定,在規範文本的表達形式和內容上未作任何修改。但這並不等同於混合擔保規則不存在討論的空間,既有的爭論或許還將繼續。但是,立法論上的討論在當下已經失去緊迫性,而解釋論上的討論不僅是緊迫的,而且是必須的。混合擔保規則的基礎以債權人如何實現債權爲中心,既有保障債權人實現債權的規則構造,又有兼顧混合擔保情形下的各擔保人(尤其是物上擔保人和保證人)的利益的工具,其體系化規範的形成已經成爲《民法典》的制度創新。以解釋論的立場對混合擔保規則所作的分析或研究,如果能夠在某種程度上消除混合擔保規則的爭議或歧義而增加共識,並能促進混合擔保規則的解釋和適用朝著符合《民法典》的相應制度邏輯、結構和體系的方向發展,本文寫作就是具有意義的。

來源:中國法學會網